פסק-דין בתיק בג"ץ 2898/03

השופטת ד' ביניש:

           העותרת 3 (להלן: העותרת או האם) והמשיב 3 (להלן: המשיב או האב) הם בני-זוג גרושים, ולהם שתי בנות משותפות, העותרות 1 ו- 2 (להלן: הבנות או הקטינות). עובר לסידור הגט בין הצדדים, חתמו העותרת והמשיב על הסכם גירושין שאושר על-ידי בית-הדין הרבני האזורי וקיבל תוקף של פסק-דין. במסגרת ההסכם האמור, נמסרה החזקת הבנות לידי העותרת, ונקבעו הסדרי ראייה נרחבים למשיב. כשנה וחצי לאחר אישור הסכם הגירושין, הגישה העותרת בשם הקטינות תביעת הגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, במסגרתה התבקש בית-המשפט לאשר את הגירת הבנות לארה"ב יחד עם אימן, תוך קביעת הסדרי ביקור עם אביהן. מנגד, הגיש המשיב תביעה לבית-הדין הרבני האזורי, וביקש כי החזקת הבנות תועבר לידיו וכי תיאסר הגירתן מישראל. בית-הדין הרבני האזורי בנתניה קבע כי בסמכותו לדון בתביעת המשיב. בקשת רשות ערעור שהגישה העותרת לבית-הדין הרבני הגדול כנגד ההחלטה האמורה, נדחתה. כנגד החלטות אלה מופנית העתירה שלפנינו.

עיקרי העובדות

1.        העותרת, ילידת קנדה, והמשיב, יליד ישראל, הכירו זה את זו בקנדה בעת שהותו של המשיב שם לצורכי עבודה. העותרת התגיירה בגיור אורתודוקסי, ובשנת 1994 נישאו הצדדים זה לזו בארץ כדת משה וישראל. לאחר נישואיהם חזרו בני-הזוג לקנדה, שם נולדו שתי בנותיהן ילידות 1995 ו-1997. בשנת 1998 עלו בני-הזוג ובנותיהם לישראל, ומאז הם מתגוררים בארץ.

           נישואיהם של הצדדים לא עלו יפה, וביום 6.11.00 הגיש המשיב לבית-הדין הרבני האזורי בנתניה תביעת גירושין בה כרך, בין היתר, את החזקת הבנות וחינוכן. בתביעתו, ציין המשיב כי הוא סבור ש"בשלב זה...טובת הילדים כי יהיו במשמורת הנתבעת (העותרת) תוך קביעת הסדרי ראייה נאותים בינו לבין הילדים ותוך הבטחת מגוריהם בארץ...עם זאת, באם תבקש הנתבעת לחזור למולדתה, קנדה או שתרצה לצאת לגור בחו"ל הרי שהתובע יעמוד על כך כי הוא יקבל את המשמורת בילדים". המשיב הוסיף בכתב-התביעה כי "גם בשלב זה היה מעדיף התובע (המשיב) כי הילדות יהיו במשמורתו ואולם כדי להמעיט בויכוחים מוכן הוא ליתן לנתבעת (העותרת) אפשרות לגדלם תוך שהוא מפקח על הילדות וזאת בתנאי שתשאר הנתבעת בארץ". אין מחלוקת בין הצדדים כי תביעת הגירושין היתה כנה וכי העניינים שנכרכו בה נכרכו כדין ובכנות.

           ביום 21.3.01 התקיים בבית-הדין הרבני האזורי בנתניה דיון בתביעת הגירושין בהרכב של שני דיינים (הרב שאנן והרב עמוס). במסגרת אותו דיון, הסכימו הצדדים להתגרש והציגו בפני בית-הדין את המחלוקות ביניהם בנוגע לחלוקת הרכוש ולמזונות. במהלך הדיון, הודיע המשיב על הסכמתו כי המשמורת על הבנות תינתן לעותרת, וביקש כי הסדרי הראיה הנוהגים אותה עת יהפכו לקבועים וכי יציאת הבנות מהארץ תעוכב. בסיום הדיון נקבע כי בית-הדין יזמין תסקיר של עובדת סוציאלית לגבי הבנות, אולם בסופם של דברים לא הוזמן תסקיר כאמור. בהמשך, נענה בית-הדין לבקשת המשיב והוציא צו עיכוב יציאה של הבנות מהארץ במעמד צד אחד.

           ביום 23.10.01 חתמו בני-הזוג על הסכם גירושין, שנסוב על מכלול סוגיות ובהן חלוקת הרכוש בין בני-הזוג, מזונותיהן של הבנות, החזקתן והסדרי ראייתן. בין היתר, נקבע בהסכם כי הבנות יהיו במשמורת העותרת, תוך קביעת הסדרי ראייה נרחבים, כמעט שוויוניים, לטובת המשיב. סעיף 19 להסכם הגירושין, בנוסחו המקורי, קבע כי מחלוקות בין ההורים יידונו בבית-המשפט לענייני משפחה. ביום 25.10.01 הוגש הסכם הגירושין לאישורו של בית-הדין הרבני האזורי וניתן לו תוקף של פסק-דין (הדיינים שאנן, עמוס וברדוגו). יצוין כי באותו יום, ובטרם אושר ההסכם על-ידי בית-הדין, שינו בני-הזוג את נוסחו של סעיף 19 להסכם באופן שהמילים "בית המשפט לענייני משפחה" נמחקו באמצעות מתיחת קו, ובמקומן נכתב בכתב-יד "בית הדין הרבני", כשחתימות הצדדים מופיעות לצד התיקון. סעיף 19 להסכם בנוסחו המתוקן קובע כדלקמן:

"19. מוסכם בזאת, שכל ענין הכרוך בשאלות מהותיות כגון, חינוך הילדים, בריאותם וכיוצ"ב, ייעשה וייקבע ע"י בני הזוג, ובכל מקרה של מחלוקת בין ההורים, תובא המחלוקת להכרעת בית הדין הרבני". 

           בהתאם להסכם האמור, התגרשו הצדדים זה מזו בגט פיטורין. לאחר גירושיהם, נישאה העותרת לגבר אחר וילדה לו בת. המשיב חי אף הוא עם בת-זוג חדשה ועם בתה מנישואין קודמים. אשר לבנותיהם המשותפות של העותרת והמשיב, הרי הן מתגוררות בבית העותרת יחד עם בעלה החדש והתינוקת שנולדה להם, תוך שהן מקיימות קשר הדוק וחם עם אביהם ועם בת-זוגו ובתה.

2.        כיום, מבקשים העותרת ובעלה הנוכחי להעתיק את מקום מגוריהם לארה"ב, שם מצויים עסקו ובני-משפחתו של הבעל. על רקע זה, הגישה העותרת ביום 27.5.02 תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה בשם הבנות, שמהותה הגירה. בתביעתן, מבקשות הקטינות להתיר את הגירתן לארה"ב על-מנת להתגורר שם עם אימן, ולקבוע את הסדרי הביקור שלהן עם המשיב. מנגד, הגיש המשיב לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה למחיקה או לדחייה של תביעת הקטינות על הסף, בטענה כי בית-הדין הרבני הוא בעל סמכות ייחודית ונמשכת לדון בכל העניינים הנוגעים לבנות, לרבות סוגית מקום מגוריהן. בית-המשפט לענייני משפחה (השופטת ט' סיון) דחה את בקשת המשיב, וקבע כי בסמכותו לדון בתביעת ההגירה של הקטינות. בהחלטתו, פסק בית-המשפט לענייני משפחה כי אף אם בית-הדין הרבני הוא המוסמך לדון במשמורתן של הבנות, הרי משמורת וקביעת מקום מגורים אינם חד הם. מאחר והסוגיה של קביעת מקום מגורים לא נכרכה במפורש בתביעת הגירושין, לא קנה בית-הדין הרבני סמכות מקורית לדון בסוגיה זו מכוח כריכה. זאת ועוד; בית-הדין הרבני לא קיים דיון לגופם של דברים בנושא ההגירה, ולפיכך לא יכול היה לקנות סמכות נמשכת לדון בעניין. בית-המשפט לענייני משפחה הוסיף וציין כי סוגית ההגירה לא נכללה בתניית השיפוט שנקבעה בסעיף 19 להסכם הגירושין, וכי העותרת לא הסכימה לסמכותו של בית-הדין בנוגע לקביעת מקום מגוריהן של הבנות. עוד קבע בית-המשפט כי אף לו היו ההורים מסכימים ביניהם כי סוגית ההגירה תידון בבית-הדין הרבני, הרי לא היה בהסכמה זו כדי לחייב את הקטינות. מטעמים אלה, בא בית-המשפט לענייני משפחה למסקנה כי הוא מוסמך לדון בתביעת ההגירה שהגישו בפניו הקטינות באמצעות העותרת.

           כנגד החלטה זו הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי. ביום 4.6.03 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשתו של המשיב לאחר שדן בה כבערעור. בהחלטתו, אישר בית-המשפט המחוזי (השופטת שטופמן) את טעמיו של בית-המשפט לענייני משפחה לעניין סמכותו לדון בתביעת ההגירה של הבנות. בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי "זכותן של הבנות לפנות בעצמן לבית-המשפט באמצעות האפוטרופא הטבעית שלהן, היא זכות יסודית, המוכרת בדין ובפסיקה מזה שנים רבות" וציין כי העדר צירופה של האם כתובעת נוספת לתביעת ההגירה בבית-המשפט לענייני משפחה, אינו פוגם בזכותן העצמאית והנפרדת של הקטינות להגיש את תביעתן.

3.        ביום 4.6.02, מספר ימים לאחר שהוגשה בקשת ההגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, הגיש המשיב תביעת משמורת לבית-הדין הרבני האזורי בנתניה, שנוסחה תוקן ביום 14.7.02 (להלן: התביעה החדשה). בתביעתו, ביקש המשיב להעביר לידיו את החזקת הבנות וכן לפסוק בעניינים נלווים נוספים, לרבות קביעת מקום מגוריהן של הבנות בישראל ומניעת הגירתן לארה"ב. ביום 24.10.02 קיים בית-הדין הרבני האזורי דיון ראשון בתביעה החדשה של המשיב. בפתח הדיון, טען בא-כוח העותרת לחוסר סמכותו של בית-הדין להיזקק לתביעה, והציג את החלטת בית-המשפט לענייני משפחה לפיה הסמכות לדון בשאלת הגירתן של הקטינות מסורה בידיו.

           ביום 9.12.02 נתן בית-הדין הרבני האזורי בנתניה (הדיינים שאנן, עמוס וברדוגו) החלטה, בה דחה את טענות העותרת וקבע כי הוא מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת משמורתן של הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. בהחלטתו קבע בית-הדין הרבני כדלקמן: ראשית, נקבע כי בנסיבות העניין, העובדה כי תביעת המשיב הוגשה מספר ימים לאחר שהעותרת הגישה בשם הבנות בקשת הגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, אינה פוגמת בכנות תביעתו של האב. שנית, נקבע כי בית-הדין רכש סמכות מקורית לדון בהחזקת הבנות, בהסדרי ראייתן ובשאלת מקום מגוריהן, מכוח כריכתן של סוגיות אלה בתביעת הגירושין. לגישת בית-הדין הרבני, סמכותו האמורה היא נמשכת, שכן הוא "דן ופסק" בעניינן של הבנות כאשר אישר את הסכם הגירושין בין הצדדים ונתן לו תוקף של פסק-דין. שלישית, נקבע כי בסעיף 19 להסכם הגירושין הסכימו הצדדים להביא להכרעת בית-הדין הרבני חילוקי דעות עתידיים בנוגע לבנות בעניינים עקרוניים, ובכלל זה בעניין הגירת הבנות ממקום מגוריהן הנוכחי. בית-הדין הוסיף וציין כי ביום 17.3.02 - כחצי שנה לאחר אישור הסכם הגירושין - הגישו הצדדים לאישורו של בית-הדין, הסדר מוסכם לעניין ביטול עיכוב יציאתן של הבנות מהארץ לצורך ביקור בחו"ל עם אימן. לגישת בית-הדין, העובדה כי העותרת לא כפרה אז בסמכותו לדון בסוגיה, תומכת במסקנה כי העותרת הסכימה לסמכותו של בית-הדין להכריע בעניינן של הבנות. לבסוף, קבע בית-הדין הרבני כי כריכה של סוגית המשמורת בתביעת הגירושין וכן הסכמת ההורים לסמכותו של בית-הדין הרבני, יש בהם כדי לחייב את הבנות. נוכח מכלול הטעמים האמורים, בא בית-הדין הרבני האזורי למסקנה כי הוא מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת החזקתן של הבנות לידיו וכן בבקשתו לאסור על הגירתן מהארץ. כנגד החלטה זו של בית-הדין הרבני האזורי הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית-הדין הרבני הגדול, אך בקשתה נדחתה ביום 9.3.03. העתירה שבפנינו מופנית כנגד ההחלטות האמורות של בית-הדין הרבני הגדול ובית-הדין הרבני האזורי.

4.        בטרם נפנה לפירוט טענותיהם של הצדדים לעתירה, נציין כי מאחר והעותרת ויתרה בפנינו על בקשתה לצו ביניים, החל בית-הדין הרבני לדון לגופם של דברים בתביעת המשמורת שהגיש המשיב, ואילו בית-המשפט לענייני משפחה קיים דיונים בתביעת ההגירה שהוגשה בשם הבנות. במסגרת הליכים אלה, מונתה בהסכמת הצדדים מומחית, ד"ר גולומב, על-מנת לחוות-דעתה בנוגע לשאלת הגירתן של הבנות מהארץ, משמורתן והסדרי ראייתן. המומחית נפגשה עם העותרת ועם בעלה הנוכחי, עם המשיב ועם בת-זוגו הנוכחית וכן עם שתי הקטינות. עוד נערכו לצדדים מבחנים פסיכודיאגנוסטיים. על-יסוד כל אלה, הגישה ד"ר גולומב ביום 1.4.03 חוות-דעת מפורטת, אשר הוצגה בפני בית-המשפט לענייני משפחה ובפני בית-הדין הרבני האזורי. בחוות-הדעת ציינה המומחית כי מדובר במקרה קשה להחלטה שכן כל אחד מההורים מסוגל לגדל את הבנות בכוחות עצמו, וכל אחד מהם בחר בבן-זוג חדש המתאים לו והמוכן ליצור משפחה בה יהוו הבנות חלק אינטגרלי ומהותי, מבלי לפקפק במקומו של ההורה השני. מנימוקים המפורטים בחוות-דעתה, המליצה ד"ר גולומב להותיר את הבנות במשמורת אימן ולאפשר את הגירתן עמה לארה"ב, תוך קביעת הסדרי ראייה נרחבים עם האב. בחוות-הדעת נאמר כי קיימת העדפה "קלה בלבד" לטובת הפתרון המומלץ ביחס להותרת הבנות בארץ. ד"ר גולומב נחקרה על-ידי בא-כוח המשיב בפני בית-המשפט לענייני משפחה ובפני בית-הדין הרבני. מן החומר המצוי בפנינו עולה כי בשתי הערכאות נקבעו מועדים לישיבות נוספות, וכי טרם ניתנה החלטה על-ידי מי מהן לגופם של דברים.

טענות הצדדים

5.        כאמור, העתירה שבפנינו מופנית כנגד החלטת בית-הדין הרבני הגדול לדחות את בקשת רשות הערעור שהגישה בפניו העותרת, וכנגד החלטת בית-הדין הרבני האזורי לפיה בסמכותו לדון בתביעת המשיב להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. ביום 9.7.03 ניתן במעמד הצדדים צו על תנאי, המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטלנה ההחלטות האמורות של בית-הדין הרבני הגדול ובית-הדין הרבני האזורי (הנשיא ברק והשופטות נאור וחיות). ביום 30.9.03 שמענו השלמת טיעון בעל-פה של באי-כוח הצדדים, לאחר שהגישו עיקרי טיעון מפורטים בכתב.

           טענתה המרכזית של העותרת בפנינו היתה כי בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל, וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, לטענת העותרת, משמורת הקטינות היוותה נושא שולי בהסכם הגירושין בין הצדדים, שעסק בעיקרו בעניינים ממוניים. בית-הדין הרבני אימץ את ההסכמות בין ההורים אגב הליך הגירושין, בלא שביקש מידע נוסף לגבי הבנות מעבר לזה המופיע בהסכם, ובלא שדן לגופם של דברים בעניינן. בהתחשב בכך, אישור הסכם הגירושין על-ידי בית-הדין היה פורמלי גרידא; בית-הדין לא "דן ופסק" בהחזקת הבנות, ועל כן לא קנה סמכות נמשכת לדון בסוגיה. לחלופין, אף אם נאמר כי במהלך הישיבה שנערכה בבית-הדין הרבני ביום 21.3.01 נדונה סוגית המשמורת, הרי הדיון נערך בהרכב חסר של שני דיינים; לפיכך אין בו כדי להקנות לבית-הדין סמכות נמשכת להכריע בעניין. שנית, סעיף 19 להסכם הגירושין קבע כי מחלוקות בין ההורים בנושאים מהותיים כגון חינוכן ובריאותן של הבנות, יידונו בפני בית-הדין הרבני. לטענת העותרת, אין בסעיף זה כדי ללמד על הסכמתה לסמכות בית-הדין הרבני בנוגע לשינוי הסדרי המשמורת והראייה בעקבות הגירה של הבנות לחו"ל. זאת ועוד; העובדה כי הצדדים הגישו בעבר לאישורו של בית-הדין הרבני הסדר מוסכם לעניין ביטול עיכוב יציאתן של הבנות מהארץ, אף היא אינה מלמדת על הסכמתה של העותרת לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בנוגע לבנות. לחלופין, טענה העותרת כי אף אם הסכימה לסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהחזקת הקטינות ובשאלת מקום מגוריהן, הרי אין בהסכמת ההורים כדי לחייב את הבנות או למנוע מהן לפנות לבית-המשפט לענייני משפחה באמצעות אימן בתביעת הגירה.

           מנגד, טען המשיב כי דין העתירה להידחות וכי בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הקטינות לידיו ולקביעת מקום מגוריהן בישראל. את עמדתו האמורה נימק המשיב בטעמים הבאים: ראשית, לטענת המשיב, בית-הדין הרבני האזורי רכש סמכות שיפוט מקורית לדון בהחזקת הבנות ובשאלת מקום מגוריהן. זאת, מכוח כריכת הסוגיות האמורות בתביעת הגירושין, ומכוח אישור ומתן תוקף של פסק-דין להסכם הגירושין בין בני-הזוג שקבע את הסדרי המשמורת והראייה של הבנות. על-פי אותה הטענה, בית-הדין הרבני בחן את טובת הקטינות עובר לאישור ההסכם בין ההורים, והוא "דן ופסק" במשמורת הבנות בעת שנתן תוקף של פסק-דין להסכם. לפיכך, רכש בית-הדין סמכות נמשכת לדון בעניינן. שנית, לגישת המשיב, מוסמך בית-הדין הרבני לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל, מכוח הסכמה של העותרת לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בנוגע לקטינות. שלישית, טען בפנינו המשיב כי הסכם הגירושין בינו לבין העותרת נעשה מתוך דאגה כנה של שני הצדדים לטובתן של הבנות; הצדדים הסכימו על הסדרי משמורת וראייה בשלבים מוקדמים של הליך הגירושין, בלא שהושפעו משיקולים זרים או מלחצים שמקורם ברצון להתגרש. בנסיבות אלה, אין חשש לניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הבנות, או לקיפוח טובתן של הבנות כתוצאה ממאבק הגירושין. לפיכך, יש לקבוע כי ההסכם בין ההורים נעשה גם בשמן של הקטינות, וכי הסמכות הנמשכת של בית-הדין הרבני מחייבת גם אותן. לבסוף, טען המשיב כי תביעת ההגירה שהוגשה לבית-המשפט לענייני משפחה בשם הקטינות, אינה עונה על דרישותיו של סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה- 1995. בין היתר, טען המשיב כי המונח "ידיד קרוב" בסעיף 3(ד) לחוק, משמעותו אדם שאינו האפוטרופוס של הילד, ולפיכך לא היתה רשאית העותרת להגיש תביעה לבית-המשפט בשם הבנות. המשיב הוסיף וציין כי העובדה שהעותרת לא צירפה עצמה כצד להליך בבית-המשפט לענייני משפחה, מצביעה על חוסר תום-לב מצידה ועל רצונה לעשות שימוש בקטינות על-מנת לעקוף את סמכותו של בית-הדין הרבני. 

           לאחר ששקלנו את טענותיהם של הצדדים ועיינו בחומר הרב שצורף לתיק, באנו למסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי על הצו על תנאי להפוך למוחלט. להלן טעמינו לכך.